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以优先股投资的,“名股实债”案例类型化分析
作者/发布者:石家庄法律顾问网  å‘布时间:2017-11-27 22:04:46  æµè§ˆæ¬¡æ•°:693
一、优先股背景介绍


2013年,国务院46号文《国务院关于开展优先股试点的指导意见》对优先股做了定义:优先股是指依照公司法,在一般规定的普通种类股份之外,另行规定的其他种类股份,其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产,但参与公司决策管理等权利受到限制。从这个定义可以看出,优先股的核心要素是比照普通股,属于种类股的一种。通说认为,优先股的法律本质是股权证券。


根据该定义,优先股的特点是在公司利润分配和剩余财产分配方面享有优先权,但对公司管理的权利受到限制,在我国表现为优先股通常不能参与公司决策,不享有表决权。


尽管我国正式展开优先股的立法序幕是从2013年国务院46号文开始,但是我国早已有优先股的大量实践。现阶段我国优先股制度的规范主要集中于上市公司和非上市公众公司的优先股发行、交易和退出领域,对有限责任公司尚无明确规定。但是根据《公司法》第三十四条的规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”有限责任公司的全体股东可以约定不按照出资比例分红,那么当然也可以约定股东的分红顺序。根据《公司法》第四十二条的规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”表决权的行使也可以由公司章程另行规定,比如限制某些股东的表决权。这说明,有限责任公司设立不同权利的种类股有法律上存在的空间的。


笔者在无讼案例库中检索关键词“优先股”后,共有524?份法律文书,其中绝大部分的案件集中于有限责任公司,而案件的关键词集中于“民间借贷”或者“借贷”。无论是在无讼案例,还是中国裁判文书网、北大法宝中搜索,都没有涉及优先股纠纷的指导性案例。

 


图1来源:无讼案例www.itslaw.com


二、“名不副实”案例类型,即“名股实债”


下文是笔者挑选出的判决为“名不副实”的案例,即名为优先股投资,实为借贷关系,并且对这类案件进行了分类。


(一)原告主张借贷关系,被告无异议,以双方真实意思表示判断


这一类案件的特点是当事人以优先股投资为名的方式签订合同,约定了支付利息,借款人往往会给出借人出具优先股凭证,但上面一般载有“今借到某某×××元”,一旦借款人违约,出借人起诉至法院都是以民间借贷纠纷为由,而被告一方对此没有异议,法院就会以当事人双方真实的意思表示判断案件属于“名为投资,实为借贷”的类型。


1.案件名称:曹仲云、甘祝英与彭立、吴翠华、彭土民间借贷纠纷案


案号:(2014)万法民初字第03686号


主要事实:原告曹仲云(丙方)与甲方公司、被告彭立(乙方)签订了《股份合作协议》,约定以优先股股权方式,甲乙方按年对经营进行核算,按实际盈利水准支付丙方优先股利润,丙方享有随时赎回优先股股本的权利。被告彭土向原告曹仲云出具借条一张:“今借到曹仲云先生人民币肆拾万元整(以转账支付)”。原告主张借贷关系,被告对此无异议。


裁判理由:《股份合作协议》和借条反映当事人的真实意思表示,属于民间借贷关系。但约定的利息、复利、罚息、违约金之和超过了中国人民银行同期贷款利率的4倍,其超过部分本院不予保护。


评析:本案中,被告向原告出具了借条,虽然是《股权合作协议》中约定乙优先股股东方式进行投资,但是根据双方真实的意思表示,当事人成立的是民间借贷法律关系。优先股本质上也是投资人与公司之间由意思自治体现的契约,民法的意思表示理论同样适用于此。


2.案件名称:河南信宇石油机械制造股份有限公司、王本红民间借贷纠纷案


案号:(2017)豫09民终287号


主要事实:信宇公司股东张付东向王本红借款本金50000元作为公司优先股,年利率10%,如果因出借人的原因不足一年需支付本金的,按年利率2%支付利息。原告主张借贷关系,被告对此无异议。


裁判理由:本案是合法的民间借贷关系,属于双方真实的意思表示。


评析:本案合同当事人双方均是自然人,而优先股投资的双方当事人应是公司与投资人之间协商。公司股东向投资人借款作为公司优先股,违背了公司法发行新股的要求,公司法要求增加注册资本应当经过股东会代表三分之二以上表决权的股东通过。


其他类似案例:


1.案号:(2016)豫0902民初3769号。王忠海、王维杰等与河南信宇石油机械制造股份有限公司民间借贷纠纷案。


2.案号:(2016)浙1102民初5283号。朱剑平与江苏金科地产投资有限公司、傅伟军等民间借贷纠纷案。


(二)原告主张借贷关系,被告主张投资关系,根据约定内容做实质判断


这一类案件的特点是原告是投资人,被告是被投资人(通常是公司或者合伙),双方约定以优先股的形式入股,被告向其出具优先股凭证,但是凭证上面一般载有“固定红利、利率、期限,不参与公司经营,不分担风险”等。被投资人没有按期支付固定红利,投资人起诉至法院会主张借贷关系,而被投资人出于自身利益考虑会主张投资关系,这时法院一般会结合被投资人是否履行相应程序,办理相应手续,如举行股东会表决、办理变更登记等,还有优先股凭证上或者投资协议上的具体的内容约定,进行综合判断。


1.案件名称:李小荣与东台苏中大厦股份有限公司民间借贷纠纷案


案号:(2017)苏09民终291号


主要事实:苏中大厦公司因经营需要,向其内部职工李小荣等筹集资金,并承诺年利率,苏中大厦公司就借款分别出具载明“内部职工优先股”收款收据,原法定代表人何进出具证明,证明“公司借李小荣人民币壹拾陆万元正,系公司内部职工借款(以优先股名义)”。原告主张案涉款项系内部职工优先股,被告主张案涉款项系借款。


裁判理由:名为优先股投资,实为借贷。(1)苏中大厦公司未提供证据证明其向李小荣签发出资证明书、修改公司章程并在工商部门办理变更登记;(2)苏中大厦公司亦未提供证据证明李小荣行使过股东权利并参与分红;(3)苏中大厦公司原法定代表人何进已证明案涉款项实为借款;(4)从苏中大厦公司对李小荣按固定利率向李小荣支付利息看,李小荣是将案涉款项出借给苏中大厦公司。


评析:这个案件属于“内部职工优先股”类型,从法院的判决来看,法院将普通股的要求适用于优先股,发行优先股应当相应办理变更登记,作为优先股股东享有股东权利并参与分红。


2.案件名称:黄怡与BenShihBostick民间借贷纠纷案


案号:(2015)深中法民终字第1132号


主要事实:原被告双方约定:借款应当按12个月的期限来计算,或(1)将全部借款转换成股权,丙方根据协议约定的条款进行选择,或(2)提前偿还全额借款,按照借款本金加上累计发生的利息额来计算。原告主张涉案资金是三方合作的投资款而不是借款,被告主张投资关系。


裁判理由:本案是借贷关系。原告对于涉案资金性质为借款或者股权具有选择权,原告在本案中选择以民间借贷纠纷为由起诉被告,表明原告行使选择权将其投入的案涉款项性质界定为借款。


评析:本案属于投资协议中约定可转化优先股或者借款的类型。投资人在条件满足时有权选择可转化优先股投资或者借款。


3.案件名称:刘让新与湖南恒升房地产开发有限公司民间借贷纠纷案


案号:(2015)冷民二初字第37号


主要事实:原告分别交付了3万元、2万元、5万元给被告,被告向原告出具了3张优先股凭证。凭证上注明:“本优先股为固定红利,不受公司经营业绩的影响,在分配和权益保障上优于普通股。投资期限均为1年。”原告主张借贷关系,被告主张股权投资关系。


裁判理由:原告刘让新向被告湖南恒升房地产开发有限公司交付了10万元入股,被告向原告出具了优先股凭证。虽然被告未向原告出具的不是借据,但该优先股凭证上约定了本优先股为固定红利,不受公司经营业绩的影响,在分配和权益保障上优于普通股,故本院认为该10万元名为股金,实为借款,原、被告之间的民间借贷关系成立。


评析:本案是比较典型的“名为优先股投资实为借贷”,法院判决理由是优先股约定了固定红利,并且不受公司经营业绩影响,不符合投资具有风险性的特点,而具有债权作为公司“外部人”的特点。


4.案件名称:侯景兰、刘媛媛与李建华、张家口垣安投资有限公司民间借贷纠纷案


案号:(2016)冀0728民初533号


主要事实:在垣安投资公司,被告李建华以优先股的形式收取原告侯景兰20万元,并出具了收据,收据上加盖有垣安投资公司的公章,后支付了两年的利息。原告主张借款关系,被告主张本案系参股股权赎回纠纷,不是民间借贷纠纷,二原告想赎回股金,应向公司提交申请,由公司与二原告协商赎回方式。


裁判理由:案件焦点为原告持有的收据是否为优先股股金凭证。国务院《关于开展优先股试点的指导意见》中明确规定:公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司,非公开发行优先股的发行人限于上市公司和非上市公众公司。公司已发行的优先股不得超过公司普通股股份总数的百分之五十。公司应当在发行文件中详尽说明优先股股东的权利义务,充分提示风险。同时,披露或公开信息。依照上述规定,垣安投资公司系有限责任公司,不具有发行优先股的主体资格,且公司登记的经营范围中亦未有发行优先股的内容。故被告关于收据为优先股股金凭证的辩解无事实及法律依据,本院不予采信。原告持有的收据应当认定为借款凭证。


评析:本案是笔者在阅读包含“优先股”的案件当中唯一引用了国务院2013年46号文的判决,该案引用了46号文中关于优先股发行主体限制的规定,即公开发行优先股限于证监会规定的上市公司,非公开发行优先股的发行人限于上市公司和非上市公众公司。本案是串案,还有其他原告以相同理由起诉被告,由此可以判断本案中张家口垣安投资有限公司确实存在发行优先股的行为,如果是向特定对象发行,那么是非公开发行优先股;如果是向不特定对象发行,那么是公开发行优先股。无论公开发行还是非公开发行,张家口垣安投资有限公司作为有限责任公司,都不具有发行优先股的资格。


这个案件说明区分“发行”和“增资”的重要性,在我国发行仅限股份有限公司的股份发行,是多重法律行为的集合,包括发行人创设股份、发行人向发起人或者认股人销售股份等(王军:《中国公司法》,高等教育出版社,第176页)。而增资是指公司增加注册资本,由原股东或者原股东以外的人认购,属于出资,有限责任公司和股份有限公司都有增资的问题,均需要经过一定的程序才能完成。


5.案件名称:陈海波与阜城县福原水处理设备有限公司民间借贷纠纷案


案号:(2013)衡民二终字第239号


主要事实:福原公司为陈海波出具了股份人员登记表一份,显示陈海波以基础股的名义入股20万元。陈海波于2003年参加了该公司的股东会,之后再没有参加过股东会。福原公司在阜城县工商局注册登记的股东中,没有陈海波的名字。原告主张其投资20万元名为入股实为借贷,比照另外两位优先股股东的判决结果,应认定为借贷关系。福原公司认可陈海波是福原公司的股东,否认与陈海波是借贷关系,认为股东不能撤回投资。


裁判理由:没有办理变更股东的登记,并不影响陈海波股东资格的认定。入股书上载明的是“基础股”,而非“优先股”。本案不是民间借贷纠纷,应是投资关系,原告不能抽逃出资。因此,本案驳回原告的诉讼请求。


评析:本案原告陈海波投资的入股书上载明的是“基础股”,而原告举证时拿出相关判决,即侯春恒与阜城县福原水处理设备有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书(案号:(2013)阜民一初字第123号),主张应该类比侯春恒案件判决,但是这两个案件有本质区别。侯春恒案中被告以优先股的名义向社会募集资金,给原告发放《优先股证书》中记载为股金,虽在《优先股证书》中记载为股金,但并未将交款人侯孟勇的姓名列入股东名册并向公司登记机关登记,《优先股证书》也未载明侯孟勇作为公司股东应依法享有的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利,更未明确侯孟勇对公司应当承担的责任。从形式上看,侯孟勇名为入股,但不参与经营,也不承担风险责任,不论亏盈,其均按期收回本息,符合借贷关系的特点。因此可以认定侯孟勇向被告缴纳200000元的行为名为入股,实为借贷,双方之间属借贷关系。本案中,原告陈海波以基础股投资,而不是优先股投资,并且记载于股东名册中,也曾参加过一次股东会,虽然工商登记部门没有查到陈海波的名字,但并影响其实质的股东地位。


下面这个案例是合伙关系中,区分合伙投资关系和借贷关系,同样根据协议的具体内容进行实质判断。


6.案件名称:姜某甲与尚某甲民间借贷纠纷案


案号:(2015)济民终字第657号


主要事实:《石油制品买卖合作合同》,原告姜某甲享有100%优先股股权,其作为股东会员,被告尚某甲享有运营所带来的一切利润与风险,但应于每月18日前向原告姜某甲支付佣金。


裁判理由:本案的焦点是《石油制品买卖合作合同》属于个人合伙投资还是借贷关系。从表象上看,符合个人合伙的一般特征。但是合伙人之间应当就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议,共担风险,共负盈亏。本案中原告不享有经营利益,不承担经营风险,无论盈亏均按期收回“佣金”,应认定为名为合伙实为借贷关系。


评析:法院遵循了实质判断的原则,虽然形式上是“合作”,符合个人合伙的特征,但是实质上欠缺了法律规定的成立合伙的条件,因此,从双方真实的意思表示来看认定为了借贷合同关系。


其他类似案例:


1.案号:(2015)大民初字第388号。原告陈玉进、廖文英诉被告陈伟民间借贷纠纷案。


2.案号:(2015)衢巡商初字第122号。郑祖强与衢州华玲面粉有限公司、程小玲等民间借贷纠纷案。


3.案号:(2016)湘1381民初395号。谭红霞与湖南恒升房地产开发有限公司民间借贷纠纷案。


4.案号:(2016)湘1381民初248号。兰萍姣与刘玉元、冷水江市东尚房地产开发有限公司民间借贷纠纷案。


5.案号:(2015)汇民初字第1836号。刘锡智诉赵晓光民间借贷纠纷案。


6.案号:(2015)冷民二初字第1099号。李田香与冷水江市盛唐创业投资有限公司民间借贷纠纷案。


7.案号:(2009)雨民初字第57号。湖南德顺鑫创业投资有限公司诉陈国泉、长沙市红星建筑工程有限公司民间借贷纠纷案。


8.案号:(2014)天民初字第2676号。康元与湖南省第二工程有限公司民间借贷纠纷案。


9.案号:(2014)东民初字第4702号。郑冬梅与内蒙古君信房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷案。


10.案号:(2015)济民终字第657号。姜某甲与尚某甲民间借贷纠纷案。


三、总结与思考


“名不副实”情况下名为优先股投资,实为借贷关系,主要分为两种情况:


1.合同双方当事人一般是两个自然人,其中一个是公司股东,以承诺优先股入股公司为名向另一方当事人借款,约定固定股息及投资期限等,到期还本付息。此类案件中,被告对借贷关系没有异议,法院会根据当事人真实意思表示认定为民间借贷纠纷。


2.公司与投资人签订诸如“股权投资协议”之类的合同书,投资人会收到公司出具的优先股凭证,此类案件,被告公司或合伙企业会辩称其与原告是投资关系,既然是投资,就要承担投资风险,从而排出公司偿还债务的义务。法院会结合协议书和凭证载明的内容综合判断,是否符合股权的性质。


法院认定为“名为投资实为借贷”的原因主要有:


(1)公司未签发出资证明书、列入股东名册、修改公司章程并在工商部门办理变更登记;


(2)投资人未行使过股东权利(资产收益、参与重大决策和选择管理者等),没有承担过公司债务或者责任,未参与盈余分配;


(3)公司相关负责人如法定代表人已证明案涉款项实为借款;


(4)投资人不参与经营,也不承担风险责任,不论亏盈,公司按固定利率向投资人支付利息;


(5)合伙中,投资人不承担经营风险,无论盈亏均按期收取约定“佣金”;


(6)有限责任公司以发行优先股的方式募集资金的,有限责任公司不具有发行优先股的主体资格,且公司登记的经营范围中亦未有发行优先股的内容。


优先股可以优先于普通股按照预先确定的比例获取公司红利,这是优先股的典型特点,不论公司经营状况而获取固定分红(或股息),却成为法院否定优先股投资的主要理由。另外,优先股的管理经营权受到限制也是其特点,却也成为法院否定优先股投资的主要理由。


从法院的判决来看,对是否为优先股投资的认定上判决理由不一,也没有对优先股的性质予以明晰认识。由于以优先股为代表的类别股在我国尚处于立法上的空白地带,还没有明确的法律承认其地位和性质,然而现实中已经有很多优先股的实践,最高院至今也没有发出相关的指导性案例,可能对优先股性质、如何建构制度融入中国法律中,还处在研究之中。

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