您好,欢迎访问河北(石家庄)法律顾问网,董维芹首席大律师携网站全体同仁竭诚为您维权服务!
您当前的位置: 网站首页 > 刑事辩护 > 受贿罪刑事辩护
“利用职务上的便利”之理解与适用
作者/发布者:河北(石家庄)法律顾问网  发布时间:2019-10-21 17:10:00  浏览次数:55
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》

       刑法第三百八十五条第一款规定的”利用职务上的便利”,既包括 利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

 利用职务上的便利在司法实务中的理解与适用一

从实际看,所谓“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”,主要有以下4种常见情形:
 
第一,利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权。
 
第二、利用不属自己分管、主管的下级部门国家工作人员的职权,即利用与自己没有直接分管、隶属关系但客观上存在制约关系的下级部门国家工作人员职务上的行为,为请托人谋利益。比较典型的是,组织部长对辖区内组织人事以外的其他领域的权力渗透,虽然与利用对象可能没有直接的分管、主管关系,但明显存在制约关系,仍应属于利用职务上的便利受贿。


第三,利用自己处于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力。例如詹某受贿案:被告人詹某是省教育厅高教处的处长,其接受他人请托,要求设立在该省的某大学校长将请托人的孩子招收入校。有的观点认为此种情形不属于“利用职务上的便利”,而是《刑法》第三百八十八条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。笔者认为,对此种情况进行正确判断的关键是,行为人的职务对下级单位或者下级单位的国家工作人员有无实际制约力。
形式上,教育厅的处长与大学校长之间,很难说有规范意义上的领导与被领导的关系,并且大学校长的行政级别还可能比行为人高,但是现实的体制是,只要是上级部门的工作人员到下属单位,就是上级单位的“领导”,会对下级单位有一定的制约力。所以,通常可认定为“利用职务上的便利”。如果客观上不存在制约力,那就要考虑是否属于《刑法》第三百八十八条规定的“斡旋受贿”了。
第四,利用自己处于监管地位所形成的对被监管对象(非国家工作人员)的制约力,通过被监管对象为请托人谋利益。例如甘某受贿:被告人甘某是某市安监局的处长,负责某重点基建工程的安全监督。甘某接受他人请托后,与承包基建工程的某工程公司总经理商量,将该工程的土方业务转包给了请托人,为此收受了请托人的20万元。此情况与居于上级领导地位的国家工作人员通过下级国家工作人员为请托人谋利益的情况是同样性质,只不过被利用的对象不是国家工作人员罢了。
需要提及的是,上述情形属于典型情况,实践中的受贿犯罪表现形式则多种多样。比如。在我们办理的案件中,有的被告人为一些企业“站台”,自己不直接出面,而是让企业的负责人即请托人打着跟自己关系要好的旗号去找下属部门或辖区单位办事。别人都知道请托人与被告人关系好,可能代表着被告人的意思,所以都给面子、都给办事,被告人以此收受或索取请托人的贿赂。这种情况认定受贿,也没有问题。


不能把这里的“职权便利”予以机械化理解,仅限于直接的主管、管理或经手,这是片面的。要看到行为人的职权对相关事项的实际影响力、制约力,这是判断的关键。受 贿罪的本质在于“权”与“利”的交易,而受贿人所具有的“职务上便利”能够在不法交易中换利,其职务行为势必与行贿人的利益之间有某种制约关系,我们要重视考察这种制约关系,对利用职务便利的表现形式的把握不能太窄。

利用职务上的便利在司法实务中的理解与适用二
制约关系,一般是指一个国家工作人员的职权对另一个国家工作人员的职权行使具有相当的制约力和影响力。基于此,该国家工作人员通常会按照其要求,利用本人职权为请托人谋取相应的利益。需要注意的是,一个国家工作人员可能担任多个职务,只要其中一个职务可以制约到其他国家工作人员即可,如市政协副主席对政协委员的制约关系,即便该政协委员系私企老板,并非国家工作人员,也可以为存在制约关系。
笔者认为,在国家工作人员通过非国家工作人员为请托人谋利的情况下,虽然不是一律不能视为“利用职务上的便利”,但应作严格限制,即谋利事项的实现必须是国家工作人员职权的直接或自然延伸。在其职务范围内国家工作人员对非国家工作人员具有直接的约束力,可以令非国家工作人员实现谋利事项。
因为,受贿罪是国家工作人员“利用职务上的便利”为他人谋取利益,利用的必须是国家公权力,公权力是谋利事项得以实现的充分条件,无论如何,利用职务上的便利不能是利用其基于人格因素和社交因素产生影响力,更不能是利用亲友关系为他人办事。


版权所有:河北(石家庄)法律顾问网  地址:河北省石家庄市中山西路486号,河北世纪联合律师事务所338室
电话:13383118651  传真:13383118651  电子邮箱:164139101@qq.com  冀ICP备18035115号